丝分缕析赴德并购审批流程详解是嘛

丝分缕析赴德并购审批流程详解

近年来，中国企业“走出去”的步伐逐渐加快，境外并购案例数急剧上升。尤其是在德国，由于2011年后经济复苏放缓，大批德国企业被迫申诉破产，这给了中国企业收购的机会。欧洲统计数据显示，德国企业已经成为中国企业非常喜欢的并购市场，目前已经约有200家企业被中国企业并购。那么，如何加入这场并购“盛宴”呢？ 近年来，中国企业 走出去 的步伐逐渐加快，境外并购案例数急剧上升。尤其是在德国，由于2011年后经济复苏放缓，大批德国企业被迫申诉破产，这给了中国企业收购的机会。欧洲统计数据显示，德国企业已经成为中国企业非常喜欢的并购市场，目前已经约有200家企业被中国企业并购。那么，如何加入这场并购 盛宴 呢？

赴德并购 敏感行业尚需发改委核准

根据我国现行法律法规的规定，如中国企业完成一项境外并购交易，在境内其需获得发改委、商务部门的核准或备案和银行的外汇登记，如果是国有企业，还必须取得国资委的核准或备案。其中，发改委主要从海外投资角度对投资项目进行核准，商务部门是从海外投资设立境外企业的角度进行核准，银行主要是对境外投资所涉的外汇及汇出进行登记，国资委主要是从国有资产监督管理的角度进行核准。自2014年开始，发改委、商务部门、外汇局均出台了新规，大大便利了境内企业境外投资与并购的审批、备案与登记要根据我国XPS行业的发展进程程序，并下放了审批权限，这无疑加速了我国企业进行境外投资与并购的步伐。

发改委核准或备案中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发改委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发改委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。敏感国家和地区指未与我国建交和受国际制裁的国家以及发生战争、内乱等国家和地区。敏感行业包括基础电信运营、跨境水资源开发利用、大规模土地开发、输电干线、电、传媒等行业。除上述需核准的项目外，其它境外投资项目向发改委备案即可。其中，中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发改委备案；中方投资额3亿美元以下的境外投资项目，由地方发改委备案。

根据《境外投资项目管理办法》第10条规定，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。信息报告确认制度是国内企业海外投资的一个重要环节，通过信息报告国家发改委可以大致了解国内有多少企业拟参与境外收购或竞标，以防止发生多家国内企业恶性竞争，使出售方坐享 渔翁之利 。

需国家发改委核准的境外投资项目，首先由国内企业直接向地方发改委提交项目申请报告，由地方发改委提出审核意见后报送国家发改委。国家发改委自受理项目申请报告之日起，对于符合核准条件的境外投资项目在20个工作日内完成核准，或提出审核意见报国务院核准。如20个工作日不能做出核准决定或提出审核意见的，由国家发改委负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知申报企业。属于国家发改委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表及其附件，直接提交地方发改委，由地方发改委报送国家发改委。国家发改委在受理备案申请表之日起7个工作日内，对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目，国家发改委将以书面方式通知申报企业并说明理由。投资主体凭核准文件或备案通知书，依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。需国家发改委核准或备案的境外投资项目，国内企业在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。国内企业需在核准文件和备案通知书的有效期内完成相关手续，其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期为二年，其他项目核准文件和备案通知书有效期为一年。在有效期内企业未能完成相关手续的，应在有效期届满前30个工作日内申请延长有效期，以避免因项目核准文件或备案通知书失效而需重新办理。

商务部核准或备案2014年10月6日起施行的新版《境外投资管理办法》大大减少了行政审批程序，新《境外投资管理办法》确立了 备案为主、核准为辅 的新型管理模式，进一步提升了境外投资的便利化，并进一步提升了国内企业进行境外投资与并购的自主权。

根据《境外投资管理办法》的规定，企业境外投资除涉及敏感国家、地区和敏感行业需实行核准外，其他情形的境外投资均实行备案管理。实行核准管理的国家是指与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家。实行核准管理的行业是指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案。投资主体填写《境外投资备案表》后，连同企业营业执照复印件分别报商务主管部门备案。商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。企业申请境外投资核准需提交申请书、《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对境外投资所涉的属于我国限制出口的产品或技术准予出口的材料等。

根据《境外投资管理办法》的规定，商务部核准境外投资应当征求我驻外使（领）馆（经商处室）（以下简称经商处）意见。商务部应当在受理中央企业核准申请后的20个工作日内（包含征求经商处意见的时间）作出是否予以核准的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，商务部应当在3个工作日内一次。

知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请进行初步审查，并在15个工作日内（包含征求经商处意见的时间）将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，省级商务主管部门应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在15个工作日内做出是否予以核准的决定。对予已核准的境外投资，商务部出具书面核准决定并颁发《企业境外投资证书》。

为防止商务部门审批人员以材料不齐全为由，人为延长审批时限，《境外投资管理办法》对商务部门审核材料和核准限时作出的明确规定无疑大大缩短了审批时限，同时也提高了境内企业对审批时限的可预期性。根据《境外投资管理办法》规定，自领取工作人员不能点击 启动 按钮《企业境外投资证书》之日起2年内，境内企业未在境外开展投资的，《企业境外投资证书》自动失效。如需再开展境外投资，则应重新办理备案或申请核准。

外汇登记和跨境担保获得发改委和商务部门的核准或备案文件之后，下一步就是办理境外投资外汇登记。2015年2月13日，《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号文）的出台无疑是境内企业境外投资外汇管理史上的一个重大突破。外汇13号文取消了境外直接投资项下外汇登记核准行政审批，改由银行按照《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。这意味着负责境外投资外汇管理这一职能的主管单位由外汇局转由银行负责，这无疑是我国外汇管理史上的重大改变。因此，自2015年6月1日起，外汇局不再负责境外投资外汇登记事项，而只是通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。这意味着企业可自行选择注册地银行办理直对1些常常使用液压万能实验机的人来讲接投资外汇登记。企业完成直接投资外汇登记后，再办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务（含利润、红利汇出或汇回）。此外，外汇13号文也取消了境外再投资的外汇备案，即境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

在国际收购的竞标中，招标方一般会要求投资方提供担保存款或者竞标保证金。为解决此类问题，《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）规定，中国企业在获得正式外汇登记证之前，可向境外支付与境外投资项目相关的前期费用。前期费用包括但不限于：第一，收购境外企业股权或境外资产权益，按项目所在地法律规定或出让方要求需缴纳的保证金；第二，在境外项目招投标过程中需支付的投标保证金；第三，进行境外直接投资前，进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境 目前肯定各种塑料收缩率(成形收缩+後收缩)的方法外中介机构提供服务所需的费用。

根据《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》（汇发〔2014〕2号文）、外汇13号文及其附件《直接投资外汇业务操作指引》的规定，前期费用外汇办理坚持如下原则：首先，前期费用累计汇出额原则上不超过300万美元且不超过中方投资总额的15%。境内机构汇出境外的前期费用，可列入其境外直接投资总额。银行通过外汇局资本项目信息系统为境内机构办理前期费用登记手续后，境内机构凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购付汇手续。其次，境内投资者在汇出前期费用之日起6个月内仍未设立境外投资项目的，应向注册地外汇局报告其前期费用使用情况并将剩余资金退回。如确有客观原因，开户主体可提交说明函向原登记银行申请延期，经银行同意，6个月期限可适当延长，但最长不得超过12个月。再次，如确有客观原因，前期费用累计汇出额超过300万美元或超过中方投资总额15%的，境内投资者需提交说明函至注册地外汇局申请办理。

因此，境外投资与并购前期费用在不超过300万美元且不超过中方投资总额15%的情况下，由银行为境内企业办理前期费用登记手续，如超过上述数额和比例的，则需向外汇局办理登记手续。

国资委审批或备案如果海外投资主体是国有企业的，则还会涉及国资委的审批或备案。根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业境外投资管理有关事项的通知》第六条规定，属于企业主业的境外投资项目要报国资委备案，非主业境外投资项目须报国资委审核。又根据《市属国有企业股权投资管理暂行规定》第十条规定，国有企业进行境外股权投资和海外并购融资跨境担保的，应按内部决策程序审议，经所出资企业审核后，由所出资企业报市国资委审批。

并购德企 特定行业需德方审核放行

德国国家安全审查。德国国家安全审查涉及《对外经济法》的三次重大修订及《对外经济条例》中相应规定的修改，具体包括：第一，2004年的修订引入最初仅针对军备和加密设备行业中企业并购的审查；第二，2009年的修定引入对由第三国实施的在各行业中的企业并购的审查（如今：不限行业的审查）；第三，2013年新《对外经济法》和《对外经济条例》虽保留现存的审查体系，但更改了条文编号并更新了所使用的术语。

不限行业的审查联邦经济能源部有权审查欧盟以外并购者（包括中国）收购德国企业或其至少25%表决权的交易，主要是审查该项交易是否和德国的公共秩序和安全相协调，必要情形下可以为交易设定其他条件或否决此交易。联邦经济能源部有权在收购协议签订后的3个月内启动审查程序并在材料递交后的2个月内做出决定，否决交易或为交易设定条件需要由联邦政府同意。

不限行业审查的否决标准是危害公共秩序或安全，根据《对外经济法》第5条第2句，仅当对社会基本利益构成实际存在且足够严重的威胁时，上述否决标准才可被满足，这个表述直接源于欧洲法院的判决，但没有法律或条列对此概念做进一步的具体化，因此公共秩序或安全属于不确定的法律概念，完全可以接受司法裁断。

此审查并无规定报审义务，但为了获得法律保障，一般建议中国收购方主动申请并获得一项所谓的 无异议证明 。主管部门在1个月的期限内决定是否出具此证明；如果1个月期限届满，视为已出具。

涉及特定行业的审查联邦部门对外国收购者收购国内军备或信息技术安全企业，或至少25%表决权的交易，享有审查权。此审查的适用范围并不仅局限于欧盟以外的收购者，而是针对所有外国收购者。针对此等交易，联邦部门设定了报批义务，也就是说在未获批准之前，此项交易处于效力待定状态。此等交易进行审批的考量主要是出于联邦的安全政策利益及军事供给安全的保障。与此等审查并行的还包括联邦金融监管局和联邦银行对金融机构重要参股（超过10%）的交易，以及外国收购方获得德国经营高等地球遥感系统企业至少25%表决权的交易的审查权。对此类特定行业交易，联邦部门可以在1个月内出具放行决定（Freigabeentscheidung），这与上述无异议证明正好相对应。

从目前的实践情况来看，中国投资者只要不涉及上述特定行业，并不需要过多担心德国的国家安全审查，目前尚未有涉及中国投资者的否决决定或为投资额外设定条件的先例。出现疑问时，也可以通过申请无异议证明来澄清必要的问题。

德国和欧盟的合并控制德国是欧盟成员国之一。欧盟适用自己的合并控制规定，即《合并控制条例》，对投资企业的合并行为进行审查。如果合并行为满足欧盟合并控制条例的前提条件，则由欧盟委员会负责审查。反之则适用各个成员国的合并控制规定。在德国，合并控制由反限制竞争法进行规定。

欧盟合并控制适用欧盟合并控制的首要前提是存在企业联合行为。如果一家企业单独或与其他企业共同获得了某家企业的控制权，即在交易结束后能够对企业经营活动施加特定的影响，则满足企业联合的前提。因此，收购少数股权通常不在欧盟合并控制的范围。

此外，参与合并的企业在交易的上一年的营业收入必须满足以下条件：第一，所有参与合并的企业的全球营业收入总额超过50亿欧元；第二，至少两家参与合并的企业在欧盟的营业收入总额分别超过2.5亿欧元；第三，没有一家企业的营业收入的三分之二以上是来源于一个欧盟成员国。

如果参与合并的企业的营业收入总额较低，则在满足以下条件时也适用欧盟合并控制：第一，所有参与合并的企业在全球营业收入总额超过25亿欧元，在至少三个欧盟成员国的营业收入总额超过1亿欧元；第二，至少两家参与合并的企业分别在上述其中一个成员国的营业收入超过2500万欧元，同时在欧盟的营业收入超过1亿欧元；第三，没有一家企业的营业收入的三分之二以上是来源于一个欧盟成员国。

如果企业联合满足上述前提，则在交易完成（交割）之前必须获得欧盟委员会的批准。委员会对联合行为对竞争的影响进行审查，审查的重点在于联合是否会形成或强化企业的市场支配性地位。

德国合并控制在上述欧盟合并控制管辖范围内的企业联合行为由各成员国的卡特尔局负责合并控制。根据德国法律，一家企业单独或共同获得了另一企业的控制权固然构成联合行为，但是，收购企业的资产（资产转让）和少数股权（25%或以上）或是能够对竞争产生重大影响的行为也构成联合行为。此外，在持股少于20%的情况下，收购方额外获得了某些权利，比如涉及企业预算或是管理层结构的投票权，也视为联合。

只有在所有参与合并企业在交易的前一年，其全球营业收入总额达到5亿欧元以上，其中至少一家企业在德国的营业收入超过2500万欧元，且另外一家企业在德国的营业收入达到500万欧元以上，德国卡特尔局才会对其进行合并控制。

如果企业合并满足上述条件，则在交易交割前必须获得批准。联邦卡特尔局会审查联合是否形成或强化企业的市场支配地位，只要一家参与合并企业在相关市场上获得40%以上的市场份额，则认定为具有市场支配地位。

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